Garantie de passif : définition, modalités et fiscalité

La clause de garantie de passif est fréquemment insérée dans les actes de cession de droits sociaux.

Elle a pour objet de prémunir l’acquéreur en cas d’apparition d’un passif postérieurement à la cession, qui trouverait son origine dans un évènement antérieur à la vente.

A titre d’exemple, il peut s’agir pour l’acheteur de se prémunir contre un éventuel redressement fiscal, ou une action judiciaire qui serait mise en œuvre à l’encontre de la société dont les titres sont cédés.

Lors des négociations aboutissant à la fixation du prix de vente des droits sociaux, il est généralement tenu compte du passif. Mais il s’agit du passif connu.

Il peut donc arriver que postérieurement à la cession, un passif supplémentaire fasse son apparition, dont l’origine remonterait à une période antérieure à la vente. D’où l’intérêt de s’en prémunir via une clause de garantie de passif.

Cet article a pour objet de faire un point sur la clause de garantie de passif, ses principales modalités, ainsi que la fiscalité applicable en cas de mise en œuvre.

Définition et modalités de mise en œuvre d’une garantie de passif

Il n’est pas rare que quelques mois, ou quelques années, après une cession de droits sociaux, apparaisse un passif non connu qui trouverait son origine dans une période antérieure à la vente.

Les cas les plus fréquents sont les rectifications fiscales à la suite d’un contrôle de l’administration fiscale ou les éventuelles actions en responsabilité contre la société dont les titres sont cédés.

Si la société fait ainsi l’objet d’un redressement fiscal, elle serait alors exposée à un passif supplémentaire qui n’existait pas à la date de la cession.

En pareille hypothèse, le cessionnaire se retrouverait titulaire de titres sociaux qu’il aurait payé trop cher compte tenu de l’apparition de ce passif inconnu à la date de la cession.

C’est la raison d’être de la clause de garantie de passif qui constitue une pratique habituelle dans les actes de cession de droits sociaux.

Lorsqu’une clause de garantie de passif est incluse dans l’acte de cession, le cédant garantit le cessionnaire de l’exactitude des comptes à partir desquels le prix de cession des titres a été déterminé.

Le cédant s’engage alors à assumer les dettes qui ne figureraient pas dans le bilan, mais dont l’origine remonterait à une période antérieure à la cession.

Pour que la clause de garantie de passif soit mise en œuvre, il convient d’établir l’existence d’un passif nouveau inconnu à la date de la cession.

Il convient par ailleurs que l’origine de ce passif se trouve dans un fait ou un acte antérieur à la date de la vente.

Le passif couvert par la garantie concerne généralement toutes les dettes sociales.

Quoi qu’il en soit, il n’est pas rare de prévoir dans l’acte de cession un plafond de la garantie pour éviter que le cédant ne soit tenu de rembourser une somme supérieure au prix de cession perçu.

Il arrive également régulièrement que la garantie soit conçue comme un mécanisme de réduction du prix. Dans ce cas, la mise en œuvre de la clause ne peut aboutir à ce que le cédant rembourse un montant supérieur au prix perçu.

Par ailleurs, il est le plus souvent prévu un seuil de déclenchement de la garantie et/ou une franchise.

En cas de seuil de déclenchement de la garantie, le cessionnaire ne pourrait invoquer la clause qu’une fois le seuil déterminé dépassé.

A titre d’exemple, si le seuil de déclenchement de la garantie est fixé à 20.000 euros, et que le montant du passif est de 10.000 euros, le cessionnaire ne pourrait pas mettre en œuvre la garantie.

En revanche, si dans cet exemple le montant du passif est de 25.000 euros, il serait alors loisible pour le cessionnaire de déclencher la garantie.

La franchise fonctionne de manière différente.

En effet, le cédant ne serait tenu que du passif dont le montant excéderait la franchise déterminée dans l’acte de cession.

A titre d’exemple, si une franchise de 20.000 euros est prévue dans l’acte de cession, et que le montant du passif est de 25.000 euros, le cessionnaire ne pourrait appeler le cédant en garantie qu’à concurrence de 5.000 euros (25.000 – 20.000 euros de franchise).

En l’absence de franchise, le cessionnaire pourrait appeler le cédant en garantie dès le premier euro.

A noter par ailleurs qu’en pratique la garantie est généralement accordée pour une durée donnée, qui couvrirait notamment la période de prescription en matière fiscale.

Cela étant, la clause de garantie de passif peut imposer une obligation d’information à la charge du cessionnaire.

Dans ce cas, le cessionnaire doit porter à la connaissance du cédant les éléments de nature à déclencher la garantie de passif. Si le cessionnaire ne remplit pas cette obligation, un juge pourrait prononcer la déchéance de la garantie.

Dans tous les cas, il convient d’être vigilant quant à la rédaction de la clause de garantie de passif.

Du côté du cédant, il peut être utile de prévoir que celle-ci ne pourrait pas être mise en œuvre si le passif était connu du cessionnaire au jour de la cession (ou qu’il ne pouvait légitimement ignorer son existence).

Fiscalité de la garantie de passif

Comme mentionné ci-dessus, en cas de mise en œuvre d’une clause de garantie de passif, le cédant pourrait être contraint de reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession perçu lors de la vente des droits sociaux.

Conformément aux dispositions de l’article 150-0 D, 14 du code général des impôts, le prix de cession retenu pour le calcul de la plus-value de cession peut être diminué du montant du versement réalisé par le cédant en cas de mise en œuvre d’une clause de garantie de passif.

Sur cette base, le cédant est en droit de demander, via une réclamation contentieuse adressée à l’administration fiscale, le dégrèvement de l’impôt sur la plus-value correspondant à la fraction réduite eu égard au reversement réalisé.

Un nouveau calcul de la plus-value serait réalisé sur la base du prix de cession initial, diminué du montant du reversement réalisé au profit du cessionnaire.

Dans sa documentation administrative (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-10-30 n° 80), l’administration fiscale précise que la nouvelle liquidation ne peut avoir pour effet de dégager une perte.

Quoi qu’il en soit, la réclamation contentieuse doit être accompagnée de la convention de cession faisant état de la clause de garantie de passif.

Conformément aux dispositions de l’article 74-0 H de l’annexe II du code général des impôts, il convient de joindre les éléments susceptibles d’établir la réalité, la date et le montant du versement réalisé par le cédant.

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